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　　■ 羅道勝 

　　今年9月3日，財政部網(wǎng)站發(fā)布《財政部對十三屆全國人大二次會(huì )議第7402號建議的答復》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《答復》），披露了財政部對全國人大代表王玲提出的關(guān)于修改《中華人民共和國政府采購法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《政府采購法》）《中華人民共和國招標投標法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《招標投標法》）維護法制統一建議的答復內容。 

　　財政部在《答復》中指出，《政府采購法》和《招標投標法》的適用范圍在一定程度上存在不協(xié)調的問(wèn)題。特別是政府采購工程的法律適用，在實(shí)踐中，由于相關(guān)部門(mén)和采購單位對兩法的理解存在差異，導致法律適用問(wèn)題上仍存在一定障礙。 

　　因此，有必要厘清工程法律適用的“楚河漢界”。這也是《政府采購法》《招標投標法》進(jìn)行修改前的重要“前奏”。 

　　工程的定義 

　　《政府采購法》第二條第六款規定：“本法所稱(chēng)工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等?！逼涞谒臈l還規定：“政府采購工程進(jìn)行招標投標的，適用招標投標法?！?/span> 

　　《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《政府采購法實(shí)施條例》）第七條第二款對政府采購工程進(jìn)一步界定為：“前款所稱(chēng)工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等”。其第七條第一款規定：“政府采購工程以及與工程建設有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標方式采購的，適用《中華人民共和國招標投標法》及其實(shí)施條例；采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例?！痹谥腥A人民共和國境內進(jìn)行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標。 

　　《中華人民共和國招標投標法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《招標投標法實(shí)施條例》）第二條指出，招標投標法所稱(chēng)的工程建設項目是指工程以及與工程建設有關(guān)的貨物、服務(wù)。所謂工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等。 

　　從以上規定來(lái)看，對于工程的定義，《政府采購法》及其實(shí)施條例與《招標投標法實(shí)施條例》稍有差異。政府采購法對工程的定義包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及裝修、拆除、修繕等，但是其沒(méi)有說(shuō)明是否要與工程建設有關(guān)。但其他法律法規和相關(guān)規范性文件的定義則是包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及與工程建設相關(guān)的裝修、拆除、修繕。同時(shí)，一個(gè)工程建設項目是否為政府采購及其依法必須進(jìn)行招標的工程建設項目，還需要從項目屬性、資金來(lái)源和規模標準三個(gè)方面來(lái)確定。 

　　建設工程是否招標或納入政府采購 

　　根據經(jīng)國務(wù)院批準實(shí)施的《必須招標的工程項目規定》（國家發(fā)展和改革委員會(huì )第16號令）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“發(fā)改委16號令”），工程必須招標的數額標準，施工單項合同估算價(jià)400萬(wàn)元；重要設備、材料等貨物采購，單項合同估算價(jià)200萬(wàn)元；勘察、設計、監理等服務(wù)采購，單項合同估算價(jià)100萬(wàn)元。 

　　那么，原來(lái)需要招標現在不用招標的工程項目怎么辦？ 

　　實(shí)踐中，目前，水利、交通、國土、林業(yè)等工程并未納入政府采購，納入政府采購的工程，只是依法不需要招標的建筑物和構筑物的新建、改建、擴建等建設工程項目。其他工程不說(shuō)，就說(shuō)納入政府采購的建設工程項目，依法需要招標的400萬(wàn)元以上的，走工程招投標程序，這毋庸置疑。那么依法不需要招標的400萬(wàn)元以下的工程項目呢？筆者認為，這是不需要強制招標的項目，按《政府采購法》及其實(shí)施條例和《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號）等規定，應納入政府采購，選擇競爭性談判、競爭性磋商、單一來(lái)源等非招標方式采購。其他工程，如果招標人選擇直接發(fā)包，廉政風(fēng)險可能比較大，最好自愿招標。值得注意的是，如果選擇非招標方式，是受現行的政府采購法律制度體系規制，還是將來(lái)遵循國家發(fā)展改革委醞釀已久的《非招標方式采購代理規范》，需要有關(guān)部門(mén)做好協(xié)調和統籌，避免給一線(xiàn)從業(yè)人員帶來(lái)新的困惑。 

　　此外，與工程有關(guān)的其他服務(wù)或與工程無(wú)關(guān)的貨物是否依法招標？ 

　　發(fā)改委16號令僅規定了依法招標的五個(gè)項目，即勘察、設計、監理、施工、重要設備材料采購，除此之外的項目是否屬于依法必須招標的范圍？ 

　　除發(fā)改委16號令規定的五種項目外，其他項目采購按資金來(lái)源可以分為兩類(lèi)，一是政府采購類(lèi)，二是非政府采購類(lèi)。對于非政府采購類(lèi)的項目，依照采購人自治原則，法律并不強制。對于政府采購類(lèi)的項目，應當執行政府采購法律法規。 

　　《政府采購法實(shí)施條例》第七條明確規定：政府采購工程以及與工程建設有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標方式采購的，適用《中華人民共和國招標投標法》及其實(shí)施條例；采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例。言外之意，與工程無(wú)關(guān)的政府采購貨物和服務(wù)采用招標方式采購的，適用《中華人民共和國政府采購法》及其實(shí)施條例。 

　　《招標投標法實(shí)施條例》第八十四條也指出，政府采購的法律、行政法規對政府采購貨物、服務(wù)的招標投標另有規定的，從其規定。 

　　因此，和工程無(wú)關(guān)的政府采購貨物或與工程有關(guān)的服務(wù)，比如，造價(jià)咨詢(xún)、第三方審計、代建、項目管理等服務(wù)，均應遵守《政府采購法》相關(guān)規定，如果達到依法必須公開(kāi)招標數額的，原則上應當公開(kāi)招標。 

　　裝修工程是否招標或納入政府采購 

　　在實(shí)務(wù)中，我們常常會(huì )遇到這樣的問(wèn)題，如果僅僅是單獨的工程裝飾裝修項目，與之相關(guān)的勘察、設計、監理以及有關(guān)重要設備、材料等采購是否依法必須招標？對此，我們要弄清楚裝修、拆除、修繕的概念。 

　　裝修是指為保護建筑物的主體結構、完善建筑物的使用功能和美化建筑物，采用裝飾裝修材料或飾物，對建筑物的內外表面及空間進(jìn)行的各種處理過(guò)程；裝修工程包括：土建改造、水電隱蔽工程、泥作工程、木作工程、漆作工程、安裝工程、清潔、幕墻工程、建筑電氣工程、吊頂工程、門(mén)窗工程、細部工程、裝修工程監理、建筑地面工程。 

　　拆除是指對已經(jīng)建成或部分建成的建筑物或構筑物進(jìn)行部分或全部拆卸、拆除（可采用人工拆除、機械拆除、爆破拆除、靜力破碎等）的建筑活動(dòng)。 

　　修繕是指對已建成的房屋進(jìn)行拆改、翻修和維護。修繕工程則主要指，對已建成的建筑物進(jìn)行拆改、翻修和維護，包括抗震加固、節能改造、下水管道改造、防水、木門(mén)窗，鋼門(mén)窗及木修理等。 

　　從法律法規條款來(lái)看，《招標投標法實(shí)施條例》第二條、《建設工程質(zhì)量管理條例》第二條第二款、《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》第二條第二款、《〈建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法〉（試行）釋義》第二條，均明確了建設工程包含裝修工程，建設工程內容中也包含著(zhù)裝飾裝修工程內容。并且，最高人民法院《關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規定的優(yōu)先受償權的函復》（[2004]民一他字第14號）明確答復，裝修裝飾工程屬于建設工程，可以適用《中華人民共和國合同法》第二百八十六條關(guān)于優(yōu)先受償權的規定。 

　　從行業(yè)分類(lèi)上看，依據2017年9月29日國家統計局發(fā)布的《2017年國民經(jīng)濟行業(yè)分類(lèi)》中，明確建筑裝飾和裝修業(yè)屬于建筑業(yè)的范疇，建筑裝飾和裝修業(yè)又包括公共建筑裝飾和裝修、住宅裝飾和裝修、建筑幕墻裝飾和裝修。因此，裝飾裝修工程歸于建設工程符合我國當前建筑業(yè)的行業(yè)分類(lèi)。 

　　以上的描述貌似可以直接得出結論，既然裝飾裝修工程屬于建設工程，那么與該建設工程相關(guān)的勘察、設計、施工、監理以及有關(guān)重要設備、材料等項目，在滿(mǎn)足發(fā)改委16號令第五條規定的相應標準時(shí)，就應當進(jìn)行招標采購。 

　　但是，根據《對政府采購工程項目法律適用及申領(lǐng)施工許可證問(wèn)題的答復》（國法秘財函[2015]736號），按照《招標投標法實(shí)施條例》第二條的規定，建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕屬于依法必須進(jìn)行招標的項目。據此，與建筑物和構筑物的新建、改建、擴建無(wú)關(guān)的、單獨的裝修、拆除、修繕不屬于依法必須進(jìn)行招標的項目。政府采購此類(lèi)項目時(shí)，應當按照政府采購法實(shí)施條例第二十五條的規定，采用競爭性談判或者單一來(lái)源方式進(jìn)行采購，依法通過(guò)競爭性談判或者單一來(lái)源方式確定供應商的政府采購，應當頒發(fā)施工許可證，不應當以未進(jìn)入有形市場(chǎng)進(jìn)行招標為由拒絕頒發(fā)施工許可證。 

　　《招標投標法實(shí)施條例》第二條中的“及其相關(guān)的”五個(gè)字系從范圍上進(jìn)行相應的限定，且從文義上也就可以區別出“與其無(wú)關(guān)的、單獨的”裝修、拆除、修繕。這主要是為了銜接和界定《政府采購法》和《招標投標法》的適用范圍問(wèn)題，尤其是在工程竣工后采取的單獨的裝修、拆除、修繕，更多屬于政府采購服務(wù)或貨物的范疇?！墩少彿ā返诙l第六款規定，“本法所稱(chēng)工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等”，可以發(fā)現，此處并沒(méi)有“及其相關(guān)的”五個(gè)字。參見(jiàn)《中央預算單位2017—2018年政府集中采購目錄及標準》（國辦發(fā)[2016]96號）中的規定，投資預算在120萬(wàn)元以上與建筑物、構筑物新建、改建、擴建無(wú)關(guān)的裝修工程必須按規定委托集中采購機構代理采購?！墩少彿▽?shí)施條例》第二十五條規定，政府采購工程依法不進(jìn)行招標的，應當依照政府采購法和本條例規定的競爭性談判或者單一來(lái)源采購方式采購。如果政府采購工程采取招標方式的，根據《政府采購法》第四條規定，應當適用《招標投標法》。 

　　因此，對于裝飾裝修、拆除、修繕工程應區分以下情況處理：裝飾裝修不屬于政府采購項目的，凡與建筑物、構筑物新建、改建、擴建相關(guān)的裝飾裝修工程，在滿(mǎn)足發(fā)改委16號令第五條規定的相應標準時(shí)，屬于依法必須進(jìn)行招標的項目，應當進(jìn)行招標采購；凡與建筑物、構筑物新建、改建、擴建相關(guān)的裝飾裝修工程在未達到發(fā)改委16號令第五條規定的相應標準時(shí)，不屬于依法必須進(jìn)行招標的項目，可以不進(jìn)行招標采購；若既不屬于政府采購項目，又與建筑物、構筑物新建、改建、擴建無(wú)關(guān)的、單獨的裝飾裝修工程，則不屬于依法必須進(jìn)行招標的項目，采購方式由采購人自行選擇。 

　　裝飾裝修工程屬于政府采購項目的，但與建筑物、構筑物新建、改建、擴建相關(guān)的裝飾裝修工程，在滿(mǎn)足發(fā)改委16號令第五條規定的相應標準時(shí)，仍屬于依法必須進(jìn)行招標的項目；在未達到發(fā)改委16號令第五條規定的相應標準時(shí)，不屬于依法必須進(jìn)行招標的項目，適用《政府采購法》規定的采購方式；但如果該裝飾裝修工程相關(guān)的金額達到了400萬(wàn)元以上時(shí)，屬于依法必須進(jìn)行招標的項目，應當采用工程公開(kāi)招標方式采購；屬于政府采購項目，且與建筑物、構筑物新建、改建、擴建無(wú)關(guān)的、單獨的裝飾裝修工程，不屬于依法必須進(jìn)行招標的項目，適用《政府采購法》規定的其他采購方式。 

　　那么，如何區分與建筑物、構筑物新建、改建、擴建有關(guān)和無(wú)關(guān)的裝飾裝修工程呢？ 

　　其一，結合時(shí)間節點(diǎn)判斷。主要是看建筑物、構筑物是否竣工驗收，竣工驗收前的裝飾裝修工程屬于“有關(guān)”，竣工驗收并完成交付后進(jìn)行的裝飾裝修工程屬于“無(wú)關(guān)的、單獨的”裝飾裝修。 

　　其二，結合內容判斷。有關(guān)文件規定了裝飾裝修驗收的主要內容為“地面、抹灰、門(mén)窗、吊頂、輕質(zhì)隔墻、飾面板、飾面磚、涂飾、裱糊與軟包、外墻與防水、細部、金屬幕墻、石材與陶板幕墻、玻璃幕墻”?！督ㄖb飾裝修工程質(zhì)量驗收規范》指出了裝飾裝修工程的范圍，如，抹灰工程、門(mén)窗工程、吊頂工程、輕質(zhì)隔墻工程、飾面板(磚)工程、幕墻工程、 涂飾工程、裱糊與軟包工程、細部工程。據此，在新建、改建、擴建的建筑物、構筑物竣工驗收前進(jìn)行的上述規定內容，屬于有關(guān)的裝飾裝修工程。 

　　由于目前并沒(méi)有一個(gè)較為明確的規定或依據作為區分界定標準，因此，實(shí)踐中我們在區分時(shí)更多需要進(jìn)行綜合判斷。 

　　總之，與建筑物和構筑物的新建、改建、擴建無(wú)關(guān)單獨的裝修、拆除、修繕工程，適用《政府采購法》及其實(shí)施條例。預算單位采購此類(lèi)項目時(shí)，無(wú)論采購金額多大，都應當按照《政府采購法實(shí)施條例》第二十五條規定采用競爭性談判、單一來(lái)源和競爭磋商方式進(jìn)行采購。與建筑物、構筑物新建、改建、擴建相關(guān)的裝飾裝修工程，400萬(wàn)元以上的，屬于依法必須進(jìn)行招標的項目，必須采用工程招標方式，適用《招標投標法》及其實(shí)施條例。400萬(wàn)元以下的，不屬于依法必須進(jìn)行招標的項目，適用《政府采購法》及其實(shí)施條例規定的采購方式。 

　　當然，還有其他工程如水利工程、交通工程、國土工程、林業(yè)工程等依法不進(jìn)行招標的項目該如何處理，及工程采購代理和政府采購代理如何選擇等問(wèn)題，期盼修訂后的《政府采購法》加以解決。 

　　我們拭目以待！ 

　　（作者單位：江西省寧都縣財政局）